其三,从人的认识活动规律和特点入手。

规则与事实的不对称关系,折射的是法律形式与社会内容之间的张力关系。上述司法的三对哲学范畴,都绕不过霍姆斯所谓经验与逻辑关系的经典问题。

2014年10月,十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》),对司法公正与司法改革作了全面阐述,定了司法改革的基调。(27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯的反对。由于司法是职业化的或需要职业化的,所以应当让司法权独立行使。

前者对待个案中的规则与事实的冲突,专业逻辑与大众逻辑的冲突,选择并坚守司法消极主义的立场,克制、消极地遵从规则的态度就是消极主义的司法观。四、当前我国司法的若干辩证关系 规则至上与结果导向、职业判断与民主参与、消极克制与积极能动,这三对基本范畴在中国司法实践中有怎样的表现呢?通过近二十多年的司法实践和三轮司法改革,可以审视这三对关系在中国的表现,可以看到司法哲学若干范畴在日常司法活动中的矛盾冲突,在每一轮司法改革中的碰撞。[47]实践中，一些网站确立的个人信息和隐私保护规则，就起到了相当积极的效果，这种经验值得推广。

也就是说，就互联网法律制度的立法模式而言，我国也应当采取专门立法的模式，不宜制定一部大而全的互联网管理法，具体理由在于： 第一，互联网技术和应用的涉及范围过于广泛，很难抽象出一套普遍适用的治理原则和行为规范。如果法律界依旧习惯性地用传统的制度和学说框架去应对新现象，不仅无法对社会现实提出有说服力的解释，还可能阻碍互联网这一新兴产业的健康发展，有害于社会经济的转型与治理手段的创新。整个网络社会本身是由一个个网络服务提供者所提供的网络服务组成的，并不存在一个可以统治或者领导互联网方方面面的组织[42]。对使用者各类信息的处理都由网络平台来完成。

不仅如此，为了妥当应对技术发展和市场需求，代表行业自治的多元化的自律机制既可能发生在立法未预见和涉及之处，也可能是对立法中的漏洞和模糊之处进行相应的补充和完善。应当看到，网络平台作为一种网络服务类型，虽然在基本技术原理上存在一定共通之处，但是，不同网络平台的具体经营行为却往往存在较大差异，故有必要对其予以区别对待，设置与之相适应的监管职责。

在我国传统的治理体制中，国家权力往往会直接面对个人，对个人的行为进行干预和调整。网络环境具有无限放大的效应，受众具有无限性，违法信息一旦发布，即可瞬间向全世界传播，并被无数次的传播、下载，其损害后果将难以控制。如果网络平台有能力且受其经营模式影响，倾向于通过技术手段对用户行为进行一定程度的干预，而且也有一定的监管能力，那么，此类网络平台对于其用户行为的监管义务就应相对较高。互联网金融风险防控论纲〔J〕。

网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。与上述两种典型的治理方式相比，这些更为灵活的社会组织和治理方式可以在相应的领域起到更好的协调和组织效果[38]。一方面，一些网络平台的经营模式决定了其有动力和需要对于用户行为进行规范。如果由国家直接治理，执法人员的素质与水平可能无法及时跟进网络技术的发展进程，导致治理效率偏低。

通过立法加强对网络平台的监管，有助于更好地规范网络平台本身对平台用户的监管能力，为网络交易活动提供更好的制度环境。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

江西社会科学，2015，（9）：166-171. [23]Vgl.Str?mer，Online - Recht，S.3. [24]张立先，李军红。[30]所以，学理上常常将网络平台从单一的被监管对象视为政府的合作监管伙伴（Co–regulator）。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。但问题在于，何种情形下网络服务提供者负有此种审查义务？虽然有关的法律法规规定了一些网络服务提供者应当负有的审查义务，但是比较零散，缺乏清晰、完整的规定。随着互联网+时代的到来，互联网技术已经渗透到社会生活的方方面面，此时，对互联网所涉及的各个领域都抽象出普遍适用的法律规则，在立法技术上也难以实现。自治与立法的双重逻辑： 法律多元理论视角下的互联网发展〔J〕。有些人一提到网络谣言，似乎就认为必须通过公权力机关主动干预，重拳出击，予以遏制。如何通过法治手段实现对网络社会的有效治理，已经成为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环，迅速推进和加强网络立法工作，尽快建设完备的互联网法治体系，是当前落实依法治国方略的重要任务。

因此，相对于国家直接治理而言，行业自治具有明显的优势。一方面，由于互联网所涉及的领域过于宽泛，通过统一立法的方式进行调整可能无法取得很好的效果。

而对于互联网上各种违法犯罪行为的界定及相应的刑事责任，则需要由《刑法》等公法加以调整。一旦发生争端，可以及时找到当事人。

网络服务提供者作为民事主体本来不具有监管责任，因为监管是政府的职责，而网络服务提供者和用户合同之间一般也不会界定监管责任。更严重的是，由于法出多门，不同规范的制定者之间又缺乏必要的沟通、协调与配合，因此，不同规范之间相互冲突的情况时有发生。

网络服务提供者的安全保障义务〔J〕。但是，此种治理方式的成本过高，也可能降低国家治理的合法性和有效性。社会科学，2004，（1）：72-78. [44]Vgl.K?hler /Fetzer，Recht des Internet，S.257. [45]熊丙万。而信息背后所涉及具体领域相当宽泛，难以对其进行整体的法律调控。

网络平台之所以是一个信息中枢，是因为其实现了信息的搜集、储存、分析和发布等工作的一体化。最为典型的就是网络租约车对于传统出租车行业和监管体制的冲击。

第二，互联网本质上是一种信息技术手段和社会公共资源。毕竟，乘客不安全时自己也不安全。

除了基于当事人的申请提供必要的技术协助之外，也应当考虑其转化为对公共利益侵害的可能。（三）损害国家荣誉和利益的。

我国的网络立法也应当考虑互联网技术发展可能产生的负面影响，针对性地设置相关的规则，以尽量限制其不利影响，所以又有必要对网络服务提供者在特殊情形下的审查义务作出规定。从世界范围来看，关于如何协调个人信息的保护和利用的关系，是个人信息立法中所遇到的重大难题，也是互联网立法中的重大课题。把这些做法加以完善，上升到专项规范和制度，既能节省立法成本，又能实现良好的成效[6]，但无须通过统一的法律规则予以调整。例如，我国的《侵权责任法》专门规定了网络侵权的具体规则，其重点在于调整利用互联网侵害他人民事权益的行为，这就属于典型的私法调整。

在这个意义上，网络平台能够实现事中的监管，而不是事后的监管。以网络谣言的治理为例，因网络谣言的性质不同，形态各异，所产生的法律关系也不完全相同。

面对此种来自技术和市场的挑战，既不能简单地以其不符合既有规则完全予以否定，也不能以没有既有规定为由任其野蛮生长。网络服务提供者违反此种监管义务，可能需要承担相应的行政责任和其他法律责任。

故此，对于社会生活各个领域利用互联网过程中产生的问题，应当在各自领域内的立法中予以分别规范。在一般情况下，除非损害后果十分严重，否则公权应尽量保持克制态度，不随意动用行政或刑事责任的处理方式。